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“执着”王建军:连续三年聚焦欺诈发行护航注册制 对造假零容忍建言加大处罚力度

更新时间:2020-05-22 00:12:13    来源:中国基金报    手机版

来源:证券时报网

聚焦全国两会

从严打击财务造假行为、修复市场生态已到关键时刻,全国人大代表、深交所理事长王建军连续三年提交的议案都和加快修改刑法打击欺诈发行相关。

今年的议案,他建言将欺诈发行罪调整纳入“金融诈骗罪”范畴,将最高刑提至无期徒刑;他提出要提高罚金额度,拓宽该罪规制范围,明确“关键少数”刑事责任;他建议提高罚金数额,从“非法募集资金金额1%以上5%以下”提高至“非法募集资金金额20%以上1倍以下”。

这已经成为了业内共识,多位代表委员和市场人士表示,亟需修订刑法,通过法律的力量重申资本市场监管红线所在,尤其在注册制改革将向全市场推行的背景下,需增强“立体追责”体系的威慑力,让造假者付出惨痛代价,助力形成发行人、中介机构不敢造假、不能造假的市场生态,护航注册制改革。

连续三年聚焦欺诈发行

王建军多年来呼吁加大欺诈发行刑罚力度,体现出对证券市场造假者的“恨之切”。

早在2018年当选全国人大代表之初,王建军就提出了《修改刑法,加重欺诈发行犯罪刑罚力度的议案》;第二年,也就是2019年,王建军再递交了《修改刑法,将欺诈发行犯罪刑期增至无期,重罚参与合谋的中介机构的议案》;今年,王建军继续聚焦欺诈发行,提出了《加快修改刑法,使欺诈发行可判无期徒刑,保障注册制改革的议案》。

纵观这三篇议案,“变”和“不变”贯彻其中。“变”的是篇幅越来越长,从严惩发行人到重罚合谋的中介机构,再到为资本市场改革护航,建议理由越来越充分,参照案例和法典越来越详实,建言内容越来越贴近证券市场改革方向,出发点越来越契合市场和投资者利益根本。

“不变”的是打击欺诈发行的初衷,对造假者的零容忍态度和加大证券违法违规成本的决心。尤其是在注册制实行前端市场化准入的改革背景下,如果对欺诈发行犯罪处罚力度不够,可能导致该类案件数量进一步上升,影响改革成效,阻碍改革进程。作为深交所的掌门人,王建军呼吁修法的心声愈加迫切。

多年处在监管之位,王建军清楚知道营造资本市场良好生态的重要性。真实、准确、完整、及时的披露信息是证券市场健康有序运行的重要基础,上市公司不说假话、不做假账、真实披露是最基本底线,欺诈发行行为,是以损害多数人利益为代价,为少数人换取不义之财,是资本市场上的掠夺,是对普通投资者的侵害,必须坚决清除害群之马,切实保护投资者合法权益。

特别是在资本市场全面深化改革的关键时期,只有补齐市场短板,让市场参与各方在“民行刑”的法律体系下有了敬畏心,才能让各方归位尽责,自觉维护市场秩序,遵守市场纪律。今年以来,监管多次强调从严打击欺诈发行,让王建军的议案更加凸显其重要性。过去一个月,金融委会议多次点名“资本市场违法违规”,表示要对造假的上市公司、中介机构与个人坚决彻查,严肃处理;证监会主席易会满也在“5·15全国投资者保护宣传日”活动上表示,证监会近期集中力量查办了一批市场关注度高、影响恶劣的重大财务造假案件,立案调查了多起涉嫌信息披露违法违规的上市企业。

出重拳、用重典打击欺诈发行已成为共识。

欺诈发行者 最高应处于无期徒刑

3月1日实施的新证券法大幅提高了欺诈发行的违法成本,相比之前60万的顶格惩处,千万级别的罚款大幅提高了违法成本,让试图通过讲故事、造假账来欺骗投资者的造假者忌惮,但刑罚方面对于造假者的处罚还是太轻,刑法上欺诈发行罪被纳入“妨害对公司、企业管理秩序罪”范畴,最高刑期仅有5年,明显与其社会危害性不相匹配。

王建军指出,现行刑法将欺诈发行罪放置在第三章第三节“妨害对公司、企业的管理秩序罪”,但实际上纳入该章第五节“金融诈骗罪”更准确。

第一,从第三节的规制逻辑看,该节旨在打击企业设立、经营、清算过程中妨害企业管理秩序的行为,比如虚假出资、虚假破产、徇私舞弊低价折价出售国有资产等,强调对企业利益、债权人利益和国家利益的保护,而欺诈发行直接涉及不特定多数人和社会公共利益,超出了第三节规制范畴。

第二,从危害程度看,第三节其他犯罪行为由于影响范围相对确定,社会危害性相对较小,欺诈发行是典型的涉众型犯罪,波及面广,受害人数多,危害性不可同日而语。

第三,从行为性质看,欺诈发行还是典型意义的诈骗。发行人采用粉饰报表、虚构业绩的方法骗取投资者信任,非法占有投资者钱财,符合金融诈骗罪基本特征。

同时,刑法中关于欺诈发行的刑期设置过低。

第一,从危害后果看,欺诈发行案件涉众性强、影响恶劣,比起集资诈骗有过之而无不及。按“罪刑相当、罚当其过”的原则,最高5年的刑期设置明显偏低,没有让违法者付出应有代价,难以起到惩治、震慑和防范该类犯罪的效果。

第二,从法律责任的梯级看,欺诈发行、市场操纵和内幕交易都是资本市场常见的违法行为,其中欺诈发行最为严重,应对标最严厉的处罚量刑。现行刑法规定的操纵市场罪和内幕交易罪的最高刑期均达到10年,欺诈发行的刑期上限应在10年以上,并拉开梯度。

第三,从境外市场实践看,美国规定的欺诈发行最高刑期为20年,2005年世通公司CEO因欺诈、内幕交易等数罪并罚获刑25年 ;台湾地区规定的最高刑期为15年,均远高于我国刑法现行规定。

“不仅刑期设置不合理,刑法第160条规定的募集资金1%以上5%以下的罚金标准,也明显偏低。”王建军强调,一方面,在当前市场的融资规模下,罚金数额与违法收益严重不对称,罚金刑无法发挥其应有的预防和制裁功能;另一方面,该标准已显著低于新证券法就欺诈发行设定的行政罚款标准,刑事处罚应有的严厉性难以彰显。

王建军还提出,现行刑法中关于欺诈发行罪的规制范围偏窄。修订后的证券法增加存托凭证作为法定证券,并将资产支持证券、资产管理产品纳入调整范围。现行刑法第160条仅列举股票、债券,无法涵盖证券法新增证券品种以及资本市场未来可能出现的其他证券品种,有必要拓展规制范围,避免留下法律漏洞。

针对上市公司的“关键少数”,王建军建议强化对“关键少数”的刑事打击力度。证券法此次修订特别加强了控股股东、实控人在欺诈发行中的法律责任,比如规定组织、指使从事欺诈发行的最高可处2000万元罚款,明确民事过错推定、连带赔偿等。他指出,要进一步提高控股股东、实控人的违法成本,强化精准打击,建议刑法明确组织、指使欺诈发行的刑事责任,从刑罚方面加大震慑。

鉴于此,王建军建议将刑法第160条从第三节移至第五节“集资诈骗罪”之后,作为第193条“欺诈发行股票、债券等证券罪。具体来看,法律条文应明确,在招股说明书、认股书、公司或者企业债券募集办法等证券发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容,发行股票或者公司、企业债券等证券,数额较大、后果严重的,处5年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,处5年以上10年以下有期徒刑;数额特别巨大、后果特别严重,且存在其他特别严重情节的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。

控股股东、实际控制人组织、指使实施前款行为的,处5年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,处5年以上10年以下有期徒刑;数额特别巨大、后果特别严重,且存在其他特别严重情节的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。

犯上述第一款、第二款罪的,并处非法募集资金金额20%以上1倍以下罚金。单位犯罪的,同时对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照第一款的规定处罚。

一位券商投行人士指出,在对造假企业进行严惩的同时,确实有必要加大对公司财报审计机构、上市公司 “关键少数”的责任追究力度。上市公司财务造假,和部分保荐承销、审计评估、法律服务等中介机构及其从业人员丧失职业操守,没有发挥好“看门人”作用有关,也和实控人、董监高缺乏敬畏“上市”意识,未压实合规责任有关,只有用严峻立法形成震慑,才能让市场参与各方讲真话、做真账,严格按照规定信息披露,不触碰财务造假、欺诈发行的高压线,做让投资者看得见、看得清上市公司。

注册制改革需强大的刑法惩处保驾护航

证监会近日公布了对康美药业的行政处罚书,因造假欺诈,康美药业领了60万元罚款,6名主要责任人被采取了10年至终身证券市场禁入措施。因康美药业违法行为发生在新证券法施行前,所以60万元罚款已是法律规定的上限,证监会只能在法定范围内追责。目前,证监会已将康美药业及相关人员涉嫌犯罪行为移送司法机关,这时就需要发挥刑事追责的效能,加大造假者的惩处力度。

“作为严惩重罚的重要一环,刑事追责有必要应需而变、应势而变,发挥更大作用。”王建军指出,一方面,证券发行注册制已作为一项资本市场基础性制度写入新证券法。在科创板、创业板先行先试的基础上,注册制改革将向全市场推行,迫切需要加大刑法制度供给。尤其是注册制实行前端市场化准入,对便利企业融资,提升市场活跃度大有裨益,但如果对欺诈发行犯罪处罚力度不够,可能导致该类案件数量进一步上升,影响改革成效,阻碍改革进程,影响资本市场服务实体经济能力。

另一方面,新证券法全面完善了欺诈发行的行政责任和民事责任,包括提高行政罚没款金额,确立“责令回购”“先行赔付”以及证券集体诉讼制度等,刑罚过轻的问题更加突出,短板亟待补齐。此外,新证券法还拓宽了证券品种范围,也需要刑法予以配套完善。

这得到了不少代表委员的赞同。全国人大代表、广东国鼎律师事务所主任朱列玉认为,现行刑法规定不能完全反映出证券犯罪的社会危害性、刑事处罚力度不够,也未能与证券法规定的行政处罚责任相匹配,制约了股票发行制度市场化改革和资本市场长期稳定健康发展。法律面前应当人人平等,而不应严惩草根犯罪,却对高智商犯罪网开一面。如果普通的盗窃、诈骗犯罪披上欺诈发行的外衣,就可得到减免刑罚的结果,法律的平等性和公正性将会遭到严重破坏。

全国人大代表、回天新材董事长章锋指出,注册制实施之后,需要更专业更有辨识力的投资者,而允许更多的企业上市,同时就需要加强过程监管,解决资本市场违法成本过低的问题,探索完善与注册制相适应的欺诈发行刑罚力度等制度。王建军的议案与其他资本市场相关制度修改一样,都有利于进一步加大法治供给,提升资本市场法治化水平,有利于推进资本市场法治化建设和创新改革这一长期系统性工程的进程。

“修改刑法加重欺诈发行刑罚力度有广泛的群众基础呼求。”全国人大代表、国瓷材料副总经理司留启指出,国内造假成本太低,以美国资本市场为例,造假的利益相关者将面临天价索赔,直接关联方甚至面临刑事处罚。美国高昂的造假处罚也是上市公司不敢造假的原因,因此在注册制逐步推行的中国资本市场,完善信披制度和退市制度是必由之路。

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